歐洲不接受慣用技術(shù)置換能夠破壞新穎性的「實(shí)質(zhì)相同」原則，這也是中歐新穎性認(rèn)定最大的不同。本文將重點(diǎn)對(duì)比中歐專(zhuān)利局對(duì)「置換」在何種情形下構(gòu)成/不構(gòu)成新穎性，試圖找到其中異同。

　　01 歐洲不接受慣用技術(shù)置換的「實(shí)質(zhì)相同」原則，但認(rèn)同基於「固有特性」的公開(kāi)能夠摧毀在後專(zhuān)利的新穎性

　　新穎性主要包括兩個(gè)問(wèn)題：現(xiàn)有技術(shù)如何劃分，以及新舊技術(shù)如何比對(duì)。對(duì)於前一個(gè)問(wèn)題，歐洲采用「絕對(duì)新穎性」原則，將全世界以任何形式在先公開(kāi)的技術(shù)均視為現(xiàn)有技術(shù)，這跟中國(guó)一樣；但對(duì)於後一個(gè)問(wèn)題，歐洲強(qiáng)調(diào)「可直接明確地」從對(duì)比文件中得出主題內(nèi)容，而將對(duì)比文件的教導(dǎo)解釋為包括眾所周知的技術(shù)等同置換是不可取的，這是一個(gè)創(chuàng)造性問(wèn)題（審查指南G VI-1，復(fù)審委判例I. C. 4.5提到等同手段只在創(chuàng)造性中予以考慮）。中國(guó)則認(rèn)為慣用技術(shù)手段置換屬於新穎性問(wèn)題。

　　那麼歐洲專(zhuān)利局口中的「可直接明確地」要明確到什麼程度呢？歐洲專(zhuān)利局給出了兩個(gè)圍繞「包含用途特征的產(chǎn)品權(quán)利要求」（借用中國(guó)專(zhuān)利審查指南用語(yǔ)）的例子。

　　在明確使用橡膠的彈性特性的情況下，剝奪使用其他彈性材料的新穎性；

　　對(duì)於「用於鐵水的模具」這一基於目的進(jìn)行描述的權(quán)利要求，模具材質(zhì)顯然不能使用冰，所以這條權(quán)利要求不包含冰這一材質(zhì)，也就不會(huì)剝奪使用冰做鐵水模具的新穎性。反之，任何已知的、其性質(zhì)能適應(yīng)這一模具使用條件的材料都視為被剝奪了新穎性。（審查指南F IV-29）

　　更加直接的答案出現(xiàn)在歐洲復(fù)審委判例集（Case law of the Boards of Appeal of the European Patent Office）關(guān)於「隱含特征Implicit feature」的討論中，所謂「直接明確」需要毫無(wú)疑義地從對(duì)比文件中總結(jié)得出(T 701/09)、必要地從語(yǔ)境中得出(T 1523/07)、本領(lǐng)域從業(yè)者無(wú)法想象其他情形(T 287/16)、本領(lǐng)域從業(yè)者從明確的描述中必要得出的結(jié)果（T 1523/07，比如基於科學(xué)常識(shí)）。

　　對(duì)比中國(guó)，歐洲的「隱含特征」直覺(jué)上非常類(lèi)似專(zhuān)利中國(guó)審查指南第二部分第三章3.2.5（2）包含用途特征的產(chǎn)品權(quán)利要求中提到的「產(chǎn)品本身固有的特性」。某化合物X既可作為催化劑又可作為染料，如果二個(gè)用途的X在結(jié)構(gòu)、晶形上沒(méi)區(qū)別，那麼僅是用途不同不足以支撐X獲得第二個(gè)產(chǎn)品專(zhuān)利。

　　可見(jiàn)如果我們劃出新穎性認(rèn)定的範(fàn)圍，簡(jiǎn)單地在包含用途特征的產(chǎn)品權(quán)利要求中將使用橡膠換成其他彈性材料不具有新穎性，因?yàn)樵撚猛竟_(kāi)隱含了固有特性；而將描述結(jié)構(gòu)的產(chǎn)品權(quán)利要求中，把螺栓換成螺釘在歐洲就可能獲得了新穎性，因?yàn)椤嘎葆敗共荒堋负翢o(wú)疑義」地從「螺栓」的概念中得到。

　　歐洲這一嚴(yán)格對(duì)比新穎性的做法被SCP稱為「Photographic Novelty」，對(duì)應(yīng)接受「實(shí)質(zhì)相同」原則的中日韓，後者的新穎性認(rèn)定被稱為「Enlarged Novelty」。實(shí)際上，SCP於2000年前後開(kāi)始考慮草擬一份統(tǒng)一的《實(shí)體專(zhuān)利法草案Substantive Patent Law Treaty》，但很快就發(fā)現(xiàn)各國(guó)在實(shí)體問(wèn)題上分歧過(guò)大而不得不於2006年放棄。新穎性究竟應(yīng)當(dāng)是「photographic」還是「enlarged」就是SCP當(dāng)時(shí)遭遇的難題之一。

　　02 抵觸申請(qǐng)

　　歐洲不管在先申請(qǐng)和後申請(qǐng)的發(fā)明人、申請(qǐng)人是否相同，都適用抵觸申請(qǐng)，沒(méi)有日本式的例外。即使在先申請(qǐng)和後申請(qǐng)的發(fā)明人、申請(qǐng)人相同，如果在先申請(qǐng)的說(shuō)明書(shū)或附圖等中公開(kāi)了後申請(qǐng)的發(fā)明，則後申請(qǐng)相對(duì)於在先申請(qǐng)被視為沒(méi)有新穎性。

　　2000年前EPC規(guī)定的抵觸申請(qǐng)還涉及到指定國(guó)問(wèn)題，由於2007年12月13日實(shí)施的修正案，相關(guān)規(guī)定已經(jīng)被取消。

　　抵觸申請(qǐng)方面，由於各國(guó)規(guī)定不盡相同，有必要進(jìn)行簡(jiǎn)單總結(jié)例外情形：

　　03 歐洲專(zhuān)利審查流程

　　官費(fèi)總計(jì)：歐洲專(zhuān)利只有發(fā)明專(zhuān)利，以線上、EPO直接申請(qǐng)為例。135歐元申請(qǐng)費(fèi)+1360歐元?dú)W洲專(zhuān)利新穎性申請(qǐng)+1840歐元實(shí)質(zhì)審查+660歐元指定全部生效成員國(guó)+1040歐元授權(quán)，總計(jì)5035歐元，約4萬(wàn)人民幣。